Eerder raakte via De Specialist een arrest bekend van Cassatie over de bewijslast geïnformeerde toestemming. Die verhuist van patiënt naar gezondheidswerker. Zo althans luidde de analyse van de eminente professoren en specialisten in gezondheidsrecht Vansweevelt en Dewallens. Prof. Herman Nys trekt die interpretatie elders in de medische pers in twijfel. Daarom een uitgebreidere analyse. Veiligheidshalve dekt u zich beter goed in zoals we eerder al adviseerden.

Prof. Thierry Vansweevelt (Universiteit Antwerpen), zeer goed thuis in deze materie en hoofdredacteur van het Tijdschrift voor Gezondheidsrecht, legt uit waarom volgens hem de bewijslast verschuift richting arts. 

Het arrest is gebaseerd op een uitspraak die in eerste instantie sloeg op advocaten: “Als er op de advocaat een informatieplicht rust ten opzichte van zijn cliënt, dan is het aan de advocaat om te bewijzen dat hij die plicht heeft nageleefd”, redeneerde Cassatie. “Er is geen reden om aan te nemen dat dit niet geldt voor artsen en andere gezondheidswerkers. Cassatie volgt hiermee trouwens een oud arrest van het Franse Hof van Cassatie (25 februari 1997). In Frankrijk rust de bewijslast sindsdien bij de dienstverlener. Nu dus ook in België”, aldus Prof. Vansweevelt. "En dat is zeker een reden om de formulieren geïnformeerde toestemming eventueel te updaten en/of uit te breiden."

Onvoorbereidheidsschade

Dat betekent niet dat we moeten overgaan tot een potje paniekvoetbal: “Anderzijds is de bewijslast  - nu dus bij de arts - over informatie maar één aspect van informed consent”, luidt het verder. “Daarnaast moet de patiënt nog steeds het causaal verband aantonen tussen een fout en de schade die hij leed. Stel dat de arts niet kan bewijzen dat een patiënt voldoende was ingelicht voor een ingreep, en de patiënt lijdt schade. Dan moet die patiënt nog steeds het causaal verband tussen beide kunnen aantonen. Daarvoor ligt de bewijslast nog steeds bij de patiënt. En iedereen weet dat zoiets aartsmoeilijk te bewijzen is.”

Toch is ook dat principe aan het schuiven. Opnieuw speelt Frankrijk een pioniersrol. Intussen heeft het Franse Hof van Cassatie namelijk ook dat tweede aspect van het causaal verband aangepakt. “Voor het causaliteitsprobleem ligt een veel te zware bewijslast bij de patiënt”, argumenteert het.  “Louter het feit van niet ingelicht te zijn over de risico’s, leidt al tot schade.” Dat noemen we de zogenaamde ‘onvoorbereidheidsschade’ of in het Frans: ‘préjudice d’impréparation’.  (Uitspraak op 3 juni 2010).

Als het in Parijs regent, druppelt het in Brussel. De kans is dus reëel dat België vroeg of laat dit principe volgt.